30 de diciembre de 2025

1. Introducción: El "in house" como decisión de organización… y como foco de litigio

En la práctica local, el encargo a un medio propio personificado se ha convertido en una herramienta esencial de cooperación interadministrativa. Permite a las entidades públicas internalizar la prestación de servicios o vehicularla a través de un ente instrumental sin someterse a los rigores de una licitación pública ordinaria. Sin embargo, esta flexibilidad operativa está supeditada al cumplimiento de requisitos muy estrictos, precisamente porque constituye una excepción a los principios de competencia y transparencia que vertebran la contratación pública en la Unión Europea.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1547/2025, de 1 de diciembre (Roj: STS 5455/2025) aborda una cuestión que ha generado considerable incertidumbre jurídica: ¿puede un ayuntamiento ejercer un "control análogo conjunto" sobre un medio propio cuando su participación es meramente simbólica? El caso es paradigmático: un ayuntamiento se incorpora a una sociedad pública con apenas un 0,26% del capital y le encarga la gestión de un servicio esencial (atención domiciliaria).

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña anuló el encargo, considerando que esa participación era insuficiente para ejercer control alguno. El Tribunal Supremo, sin embargo, estima el recurso de casación, casa la sentencia del TSJ y valida el encargo, sentando una doctrina fundamental: el control análogo conjunto no es una categoría capitalista, sino una categoría jurídica autónoma del Derecho de la Unión Europea que debe interpretarse de forma funcional y operativa, no mediante las reglas de dominación de capital propias del derecho societario español.

2. Contexto y hechos principales del caso SUMAR (Girona)

El litigio surge de una decisión organizativa concreta del Ayuntamiento de Girona: cambiar el modelo de gestión de su servicio de atención domiciliaria. Hasta mayo de 2018, este servicio era prestado por una empresa privada (Accent Social, S.L.). El Ayuntamiento decide internalizar la prestación mediante un encargo a SUMAR S.L., una sociedad mercantil local participada por múltiples entes públicos.

Los hechos relevantes son los siguientes:

1.Estructura de SUMAR: Es una sociedad de capital íntegramente público, participada por la Diputación de Girona (aproximadamente el 80% del capital), el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès (7%), otros ayuntamientos y entes locales (aproximadamente el 13%), y ahora el Ayuntamiento de Girona con un 0,26%.

2.Decisión municipal: El Pleno del Ayuntamiento de Girona acuerda la adquisición de cinco participaciones de SUMAR y, simultáneamente, aprueba el encargo directo del servicio de atención domiciliaria a esta sociedad, junto con la memoria justificativa y el estudio económico-financiero.

3.Impugnación: La empresa privada desplazada impugna el encargo, argumentando que el Ayuntamiento de Girona, con una participación tan irrisoria (0,26%), no puede ejercer un "control análogo" sobre SUMAR. Según esta lógica, la posición mayoritaria de la Diputación hace que la sociedad esté bajo su control exclusivo, no bajo un control conjunto.

4.Sentencia del TSJ Catalán: El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estima la impugnación y anula el encargo. Su razonamiento se basa en una lógica meramente capitalista: con un 0,26%, el Ayuntamiento no tiene poder decisivo alguno en los órganos de la sociedad.

5.Recurso de casación: El Ayuntamiento de Girona y SUMAR recurren la sentencia del TSJ ante el Tribunal Supremo. El Alto Tribunal, reconociendo la existencia de "pareceres discrepantes" entre él mismo y el TSJ sobre esta materia, finalmente les da la razón, estimando el recurso de casación.

3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable

La sentencia se fundamenta en un marco normativo y jurisprudencial que trasciende el derecho administrativo español:

Normativa aplicable:

• Directiva 2014/24/UE (art. 12.3): Regula los supuestos de contratación in house y, específicamente, el concepto de "control análogo conjunto" entre varios poderes adjudicadores.

• Ley 9/2017 (LCSP) (art. 32): Traspone la Directiva, estableciendo que una entidad es medio propio cuando existe control análogo y cuando más del 80% de su actividad se realiza para los poderes adjudicadores que la controlan.

• Ley Orgánica 6/1985 (LOPJ) (art. 4 bis): Establece el deber de aplicación conforme al Derecho de la Unión y jurisprudencia TJUE.

• Ley 40/2015 (LRJSP) (art. 86): Exige que el recurso a medios propios sea una opción eficiente y sostenible.

Jurisprudencia TJUE:

El Tribunal Supremo cita expresamente la evolución jurisprudencial del TJUE sobre el control análogo conjunto:

• STJUE Teckal (18/11/1999, C-107/98): Origen del test de control análogo y actividad principal.

• STJUE Econord (29/11/2012, C-182/11 y C-183/11): El control conjunto no puede ser puramente nominal; debe ser real y efectivo. Establece que "si bien es verdad que en caso de que varias administraciones públicas utilicen una entidad común para llevar a cabo una misión común de servicio público no es desde luego indispensable que cada una de las administraciones públicas tenga por sí sola un poder de control individual sobre la entidad de que se trate, no es menos cierto que el control que se ejerce sobre ésta no puede basarse exclusivamente en el poder de control de la administración pública que tenga una participación mayoritaria en el capital de la entidad en cuestión".

• STJUE Undis Servizi (08/12/2016, C-553/15): Define qué se considera actividad para terceros cuando el destinatario no forma parte del círculo de control.

• STJUE Asemfo (19/04/2007, C-295/05): Reconoce que el control análogo puede existir incluso cuando una administración pública posea tan solo un 0,25% del capital.

• STJUE Porin Kaupunki (18/06/2020, C-328/19): Reafirma que el control análogo conjunto puede apreciarse entre varios municipios incluso sin necesidad de participación en el capital.

4. El giro conceptual del Tribunal Supremo: Del análisis capitalista al análisis funcional

El núcleo de la sentencia es un cambio de paradigma en la interpretación del "control análogo conjunto". El Tribunal Supremo rechaza frontalmente la visión meramente capitalista que el TSJ de Cataluña había adoptado.

4.1. El control análogo como categoría jurídica autónoma del Derecho de la Unión

El Tribunal Supremo establece con claridad que el "control análogo" es una categoría jurídica autónoma del Derecho de la Unión Europea, no una simple proyección de las reglas de dominación de capital propias del derecho mercantil español.

En palabras del TS: "El control análogo conjunto de una sociedad como medio propio, aunque una autoridad pública sea un socio minoritario ha sido avalado por el Tribunal de Justicia en STJUE (Sala 3ª) Coditel, de 13-11-2008 (C-324/07), en su interpretación se consolida en la STJUE (Sala 3ª) Econord Spa, de 29-12-2012 (C-182 y C-183), en la STJUE (Sala 3ª) Sea, 10-09-2009 (C-573/07); y más recientemente, en STJUE (Sala 4ª) de 18-06-2020 (Porin Kaupunki se avala el control análogo conjunto entre varios municipios incluso sin la necesidad de participación en el capital social."

El Tribunal Supremo subraya que la jurisprudencia del TJUE ha evolucionado desde una visión capitalista hacia una visión funcional y operativa. El control no se decide por la capacidad de imponer decisiones de forma unilateral, sino por la capacidad de participar efectivamente en la dirección estratégica de la entidad.

4.2. Rechazo de la lógica individual del TSJ Catalán

El TS analiza explícitamente el razonamiento del TSJ de Cataluña: "El criterio del TSJ Cataluña es erróneo por cuanto el control análogo debe ser conjunto por parte de todas las administraciones públicas que lo integran. En otras palabras, la normativa no exige un control individual de cada miembro que integra el medio propio (art. 12.3 Directiva 2014/24/UE y 32.4 LCSP) ni que el control conjunto sea únicamente ejercido de forma decisiva por parte de los minoritarios."

El Tribunal Supremo aclara que el error fundamental del TSJ fue analizar el control desde la perspectiva individual del Ayuntamiento de Girona, cuando la normativa exige un análisis del control conjunto de todos los poderes adjudicadores que integran la entidad.

4.3. Los requisitos que el TS considera cumplidos en SUMAR

El Tribunal Supremo realiza un análisis exhaustivo de la estructura y gobernanza de SUMAR para concluir que sí existe un control análogo conjunto válido. Los elementos decisivos son:

A) Participación en órganos decisorios:

El TS destaca que los estatutos de SUMAR garantizaban:

• Junta General: Compuesta por miembros de cada uno de los socios, con participación garantizada de todos ellos.

• Consejo de Administración: Compuesto por un mínimo de tres y un máximo de doce miembros, de los cuales dos debían ser designados de forma consensuada entre los miembros de SUMAR que tienen carácter de socios minoritarios.

El TS subraya que "uno de los representantes de los socios minoritarios en el Consejo de Administración era precisamente miembro del Ayuntamiento de Girona", lo que demuestra que la participación no era meramente formal.

B) Influencia en decisiones estratégicas:

El artículo 5.3 de los Estatutos de SUMAR establecía que "todas las actividades se desarrollan de acuerdo con las directrices, estrategias y objetivos determinados por los entes socios de SUMAR". El TS considera que esto es fundamental: no se trata de una mera presencia formal, sino de una capacidad real de influir en los objetivos estratégicos.

El artículo 20 de los Estatutos preveía que los miembros del Consejo de Administración designados por los socios minoritarios tenían "a los efectos de influir en los objetivos estratégicos y decisiones significativas de Sumar". Esta cláusula es determinante para el TS.

C) Órgano técnico de participación:

El artículo 29 de los Estatutos preveía un Consejo Técnico Asesor, un órgano consultivo, propositivo, de información y asesoramiento de los órganos de gobierno, integrado por un representante de cada uno de los socios. El TS considera que este órgano refuerza la apreciación del control análogo conjunto, permitiendo una participación más intensa en la forma de decisiones por parte de los socios.

D) Ausencia de vocación de mercado:

El TS subraya que SUMAR carece de ánimo de lucro. Su capital es íntegramente público, prohibiendo expresamente la participación de entidades privadas. No existe vocación de mercado, lo que es un criterio apuntado en la jurisprudencia del TJUE.

E) Requisito de actividad (80%):

El TS analiza el cómputo de actividad y concluye que SUMAR realiza la mayor parte de su actividad con los entes asociados. Si bien existe un porcentaje residual de servicios gestionados mediante encargo de la Generalitat de Cataluña (que no forma parte del accionariado), oscilando entre el 24,8% y el 30,88% en los tres ejercicios anteriores al encargo, el TS considera que se cumple el requisito del 80% cuando se computa correctamente la actividad de acuerdo con la normativa.

El TS destaca que "en la resolución del TCCSP se entiende que se cumple por tanto que del 90% de la actividad es para entes públicos, en tanto que un porcentaje del 6% es la media para el resto de operadores; sin embargo, conforme a la interpretación que se ha realizado, debe entenderse que los servicios prestados a la Generalitat no pueden computar del requisito del 80% establecido en el art. 32.4 b) de la LCSP en relación con el art. 32.2 b) del mismo texto legal".

5. Análisis doctrinal: Qué enseña realmente la STS 1547/2025

5.1. El control análogo conjunto como concepto plural

La sentencia establece que el control análogo conjunto es un concepto plural que requiere analizar distintos parámetros, no un concepto binario (mayoritario o inexistente). El TS rechaza la idea de que la existencia de un socio mayoritario anule automáticamente la capacidad de influencia de los socios minoritarios.

En palabras del TS: "El control análogo conjunto de una sociedad como medio propio, aunque una autoridad pública sea un socio minoritario ha sido avalado por el Tribunal de Justicia... Así, la jurisprudencia del TJUE avala el control análogo conjunto por parte de administraciones públicas que, aun participando de forma minoritaria en el capital y en los órganos de la entidad, de forma conjunta con el resto de las administraciones públicas, ejerzan un control efectivo análogo al que ejercen sus propios servicios."

El TS subraya que "no es necesario que cada socio tenga individualmente un representante directo en los órganos decisorios, sino que se permite que haya representantes de varios entes o de la totalidad de ellos" y que "si los representantes en los órganos de la entidad tienen la condición de concejal, se entiende que hay control análogo".

5.2. El rechazo de la lógica puramente capitalista

El Tribunal Supremo rechaza explícitamente la idea de que el análisis del control deba basarse únicamente en las reglas de mayorías del derecho mercantil: "Ahora bien, este control conjunto admitido por el LCSP (art. 32 LCSP), no comporta un poder de control individual para cada uno de los poderes adjudicadores sobre la entidad de que se trate, es decir, control análogo no equivale a que todos los poderes adjudicadores deban realizar un control individual e independiente sobre la entidad instrumental (control conjunto no puede ser sinónimo de control superpuesto), y así se manifestó por TJUE en la Sentencia CODITEL."

El TS aclara que la Ley de Sociedades de Capital permite la introducción de mecanismos estatutarios de control conjunto, como la representación de dos consejeros de los socios minoritarios o el incremento de las mayorías societarias para tomar acuerdos implicando al conjunto de los socios.

5.3. El requisito de actividad como prueba de naturaleza

Aunque el requisito de actividad (80%) no es la razón principal de la anulación en este caso, el TS lo considera una "prueba de naturaleza" fundamental. El cómputo del 80/20 sirve para diferenciar a un verdadero ente instrumental de un operador que compite en el mercado.

El TS establece que la actividad debe calcularse respecto de los "poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos" en los tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo, excluyendo la actividad realizada para administraciones no socias.

6. Errores del TSJ Catalán (según el TS)

El Tribunal Supremo identifica varios errores fundamentales en el razonamiento del TSJ de Cataluña:

1. Análisis individual en lugar de conjunto: El TSJ analizó el control desde la perspectiva individual del Ayuntamiento de Girona, cuando la normativa exige un análisis del control conjunto de todos los poderes adjudicadores.

2. Aplicación errónea del derecho mercantil: El TSJ utilizó las reglas de mayorías del derecho societario español como parámetro único de medida, ignorando que el control análogo es una categoría jurídica autónoma del Derecho de la Unión.

3. Ignorancia de la jurisprudencia TJUE: El TSJ no aplicó correctamente la jurisprudencia del TJUE, que claramente admite el control análogo conjunto incluso con participaciones mínimas.

4. Falta de análisis de la gobernanza estatutaria: El TSJ no realizó un análisis suficiente de los mecanismos estatutarios que permitían la participación real de los socios minoritarios.

7. Lecciones clave para el gestor público local

De esta sentencia se derivan varias lecciones prácticas de gran importancia:

Lección 1: El control análogo conjunto es un concepto funcional, no capitalista

La participación mínima no es un obstáculo insalvable para un encargo in house si la gobernanza estatutaria garantiza una influencia real y conjunta en las decisiones estratégicas. La sentencia rechaza categóricamente la idea de que el derecho mercantil español sea el parámetro único de medida.

Implicación práctica: No es necesario que el ayuntamiento tenga una participación mayoritaria o significativa. Lo que importa es que los estatutos garanticen su participación en los órganos decisorios y su influencia en los objetivos estratégicos.

Lección 2: La arquitectura de gobernanza es determinante

El control debe estar vivo en los estatutos y en la práctica. No basta con afirmar que existe; hay que poder demostrarlo con mecanismos concretos: órganos de participación, procedimientos de toma de decisiones, garantías de representación.

Implicación práctica: Los estatutos deben prever explícitamente:

• Participación garantizada en la Junta General

• Representación en el Consejo de Administración

• Mecanismos de influencia en decisiones estratégicas (artículos que expresamente vinculen las decisiones a las directrices de los socios)

• Órganos técnicos de asesoramiento con representación de todos los socios

Lección 3: El requisito de actividad no es un trámite, es una prueba de naturaleza

El cálculo del 80/20 debe ser riguroso y estar permanentemente actualizado. Un volumen elevado de actividad para administraciones no socias es un factor de riesgo que puede invalidar la condición de medio propio, independientemente de la estructura de capital.

Implicación práctica: Debe verificarse que la actividad se realiza fundamentalmente para los poderes adjudicadores que controlan la entidad, excluyendo la actividad para terceros (administraciones no socias).

Lección 4: Cada caso requiere un análisis casuístico

El Tribunal Supremo no fija una doctrina general automática. La validez del control conjunto depende de las circunstancias específicas de cada caso, de la estructura estatutaria y de la práctica de gobernanza real.

Implicación práctica: No existe una "fórmula mágica". Cada medio propio compartido debe ser analizado en su contexto específico, considerando su estructura estatutaria, sus órganos de gobierno y su práctica real de funcionamiento.

8. Advertencias y recomendaciones para gestores locales

Basándose en el análisis de la sentencia, los gestores públicos locales deben tener en cuenta las siguientes advertencias y recomendaciones:

Advertencia 1: No confundir validación con relajación de requisitos

Aunque la sentencia valida el encargo pese a la participación mínima del 0,26%, esto no significa que cualquier participación sea suficiente. El TS deja claro que la gobernanza debe ser robusta y demostrable. La sentencia es un aval a la cooperación bien articulada, no a la ficción jurídica.

Recomendación: Antes de formalizar un encargo a un medio propio compartido con participación minoritaria, realizar un análisis exhaustivo de los estatutos y de la práctica de gobernanza. Documentar en el expediente administrativo cómo se ejercerá el control conjunto.

Advertencia 2: El análisis debe ser conjunto, no individual

El error fundamental del TSJ fue analizar si el Ayuntamiento de Girona individualmente tenía control. El análisis correcto es si todos los poderes adjudicadores conjuntamente tienen control sobre la entidad.

Recomendación: En los expedientes de formalización de encargos, explicar claramente cómo los poderes adjudicadores, actuando conjuntamente, ejercen control sobre la entidad. No es suficiente que cada uno tenga una participación simbólica; lo que importa es que todos juntos tengan influencia efectiva.

Advertencia 3: Los estatutos son determinantes

La sentencia dedica considerable espacio a analizar los estatutos de SUMAR. Los estatutos no son un mero formalismo; son el instrumento que materializa el control análogo conjunto.

Recomendación: Revisar cuidadosamente los estatutos del medio propio antes de formalizar un encargo. Asegurarse de que:

• Garantizan la participación de todos los socios en la Junta General

• Prevén representación en el Consejo de Administración

• Vinculan las decisiones estratégicas a las directrices de los socios

• Crean órganos técnicos de participación

Advertencia 4: El requisito de actividad (80%) sigue siendo crítico

Aunque el TS valida el encargo en este caso, deja clara la importancia del requisito de actividad. Un volumen elevado de actividad para administraciones no socias es un factor de riesgo.

Recomendación: Realizar un cálculo riguroso del 80% de actividad. Documentar en el expediente cómo se ha realizado este cálculo, qué actividades se incluyen y cuáles se excluyen. Actualizar este cálculo periódicamente para asegurar que se sigue cumpliendo el requisito.

Advertencia 5: La gobernanza debe ser real, no solo formal

El TS valida el encargo porque encontró evidencia de que la gobernanza era real: el Ayuntamiento de Girona tenía un representante en el Consejo de Administración que era también vicepresidenta de la Diputación de Girona, lo que demuestra participación efectiva.

Recomendación: No basta con que los estatutos prevean participación. Debe demostrarse que esa participación es real. Documentar en el expediente:

• Actas de las reuniones de los órganos de gobierno

• Decisiones tomadas conjuntamente

• Influencia ejercida por los socios minoritarios

Advertencia 6: Evitar la vocación de mercado

El TS subraya que SUMAR carece de ánimo de lucro y que su capital es íntegramente público. Esto es un factor que refuerza la apreciación del control análogo conjunto.

Recomendación: Asegurar que el medio propio tiene una vocación claramente pública, no mercantil. Los estatutos deben prever que:

• El capital es íntegramente público

• No hay participación privada

• No existe ánimo de lucro

• Las tarifas se fijan de forma que cubran costes, sin generar beneficios

Advertencia 7: Documentación exhaustiva en el expediente

El Tribunal Supremo tuvo que analizar en detalle los estatutos, las actas de los órganos de gobierno y la práctica real de funcionamiento de SUMAR. Todo esto debe constar en el expediente administrativo.

Recomendación: Acompañar la formalización del encargo con documentación exhaustiva:

• Estatutos vigentes de la entidad

• Actas de los órganos de gobierno que demuestren participación real

• Estudio económico-financiero

• Memoria justificativa que explique cómo se ejerce el control conjunto

• Cálculo del requisito de actividad (80%)

• Análisis de cómo se cumplen los requisitos del artículo 32 LCSP

Advertencia 8: La jurisprudencia TJUE es vinculante

El Tribunal Supremo aplica directamente la jurisprudencia del TJUE. Los gestores locales deben estar familiarizados con esta jurisprudencia y aplicarla correctamente.

Recomendación: Consultar la jurisprudencia del TJUE sobre control análogo conjunto (especialmente Teckal, Econord, Undis Servizi, Asemfo, Porin Kaupunki). Aplicar los criterios de esta jurisprudencia al analizar si existe control análogo conjunto en cada caso concreto.

9. Conclusión: Un cambio de paradigma en la interpretación del control

La STS 1547/2025 representa un cambio de paradigma en la forma de entender el "control análogo conjunto". Supera la visión capitalista que prevalecía en algunos tribunales inferiores y adopta la visión funcional y operativa que cristaliza en la Directiva 2014/24/UE tras una larga evolución jurisprudencial.

El mensaje final es que los medios propios compartidos entre múltiples entidades públicas son una herramienta viable de cooperación interadministrativa, incluso cuando las participaciones son desiguales o mínimas, siempre que la gobernanza garantice un control efectivo y conjunto.

Para el gestor público local, esto significa que la viabilidad de los modelos cooperativos no depende de participaciones igualitarias, sino de una arquitectura de gobernanza que asegure influencia real. Sin embargo, esto no es una invitación a la relajación: exige que esa gobernanza sea robusta, documentada y verificable en el expediente administrativo. El control debe poder demostrarse, no simplemente asumirse.