Retención de la fianza en concesiones demaniales

2 de noviembre  de 2025

1. Introducción y contexto

Las garantías en los procedimientos de concesiones demaniales no son un mero formalismo: constituyen un instrumento esencial para salvaguardar la seriedad de las ofertas y la correcta ejecución de la concesión. Un error de redacción en los pliegos, como denominar “definitiva” a una garantía que en realidad actúa como “provisional”, puede desencadenar inseguridad jurídica, impugnaciones y retrasos administrativos.

Un ejemplo de caso -una concesión demanial de uso privativo queda desierta finalmente por incumplimiento del adjudicatario provisional- plantea dos cuestiones clave para el gestor público:

• ¿Puede el Ayuntamiento retener la garantía constituida por el licitador incumplidor, pese a que el pliego la denomina erróneamente “definitiva”?

• ¿Qué plazos deben fijarse al reiniciar el procedimiento tanto para la presentación de ofertas como para la aportación de documentación del adjudicatario provisional?

2. Hechos y fundamentos esenciales

• Se licita una concesión demanial mediante procedimiento de concurrencia.

• Se presenta un único licitador.

• Tras la adjudicación provisional, este no aporta la documentación exigida.

• El órgano competente declara desierto el procedimiento

• El pliego dispone que, en tal caso, “si se ha constituido la garantía definitiva, no será devuelta al licitador”.

El órgano consultivo concluye que la retención es legalmente procedente, pues el fondo de la cláusula es correcto: sancionar la falta de formalización. Sin embargo, la denominación “garantía definitiva” es errónea. La garantía cumplía, en realidad, la función propia de la garantía provisional: asegurar el mantenimiento de la oferta.

El Ayuntamiento puede corregir el error material sin necesidad de revisar el acto, aplicando el art. 109 de la Ley 39/2015 (LPACAP), siempre que la rectificación sea acordada por el mismo órgano que aprobó el pliego.

3. Marco normativo aplicable

• Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP)

  • Art. 9.1: excluye las concesiones demaniales de su ámbito.

  • Arts. 4 y 1.1: aplican sus principios con carácter supletorio (publicidad, transparencia, igualdad, libre concurrencia).

• Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL), RD 1372/1986

  • Art. 87.3 y 87.4: fija la garantía provisional en el 2% del valor del dominio público y de las obras, destinada a garantizar el mantenimiento de las ofertas.

• Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP)

  • Art. 96.3: plazo mínimo de 30 días para la presentación de proposiciones, aplicable supletoriamente a las Entidades Locales.

• Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común (LPACAP)

  • Art. 109: permite rectificar en cualquier momento los errores materiales, de hecho o aritméticos.

4. Análisis doctrinal y aplicación práctica

4.1. Régimen jurídico aplicable

El art. 9.1 LCSP excluye expresamente las concesiones demaniales, remitiendo su regulación al derecho patrimonial local (RBEL y LPAP). La LCSP solo opera de forma supletoria para garantizar los principios de buena administración.

4.2. Naturaleza de la garantía

En patrimonio local existen dos garantías distintas:

• Provisional → asegura el mantenimiento de la oferta hasta la adjudicación.

• Definitiva → garantiza la correcta ejecución y uso del bien una vez otorgada la concesión.

La cláusula del pliego sancionaba la no formalización del contrato, finalidad propia de la garantía provisional. Por tanto, su denominación como “definitiva” es un error material, no un error de derecho, y puede corregirse sin afectar al contenido dispositivo del acto.

4.3. Aplicación del art. 109 LPACAP

• El error es patente y evidente, apreciable a la simple lectura del expediente.

• No altera el sentido del acto ni requiere un juicio valorativo.

• Debe ser rectificado por el mismo órgano que aprobó el pliego.

• La corrección mantiene la validez del procedimiento y permite incautar válidamente la fianza constituida.

4.4. Plazos

• Presentación de ofertas: 30 días, conforme al art. 96.3 LPAP.

• Aportación de documentación: sin regulación supletoria; debe definirse expresamente en el pliego para evitar inseguridad y vacíos procedimentales.

5. Lecciones operativas para el gestor local

• Precisión conceptual: La denominación de las garantías debe ajustarse a su función. No confundir “provisional” con “definitiva”.

• Norma especial prevalece: En concesiones demaniales, prima el RBEL y la LPAP, no la LCSP.

• Uso prudente del art. 109 LPACAP: la rectificación de errores materiales es un remedio ágil, pero solo aplicable a equivocaciones evidentes.

• Pliegos claros y completos: deben incluir plazos concretos y condiciones expresas para evitar lagunas.

• Control previo del texto del pliego: la revisión por Secretaría antes de su aprobación previene la litigiosidad y garantiza coherencia jurídica.

6. Conclusión

La retención de la fianza al licitador que incumple la obligación de formalizar la concesión es plenamente ajustada a Derecho, al tratarse de una garantía con función provisional. El error terminológico en el pliego no invalida el fondo de la cláusula y puede corregirse mediante el mecanismo de rectificación de errores materiales previsto en el art. 109 LPACAP.

Este pequeño estudio recuerda que la precisión técnica en la redacción de los pliegos no solo evita recursos, sino que refuerza la seguridad jurídica y la credibilidad institucional del Ayuntamiento en su gestión patrimonial.