21 de enero de 2025

1. Introducción y Caso Analizado

La gestión patrimonial de las Entidades Locales se enfrenta a un recordatorio crucial y contundente por parte del Tribunal Supremo: la imposibilidad jurídica de constituir un derecho de superficie sobre bienes de dominio público que no hayan sido previamente desafectados. La Sentencia 1383/2025, de 30 de octubre de 2025, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, no innova en el fondo, sino que reafirma con una claridad meridiana una doctrina ya existente. Este pronunciamiento, con número de ECLI ES:TS:2025:5142 y resuelto en el recurso de casación 7927/2021, sirve como una severa advertencia sobre los riesgos de confundir figuras jurídicas y soslayar los principios constitucionales que protegen los bienes demaniales. Este análisis desglosa dicha resolución, extrayendo lecciones fundamentales para la praxis administrativa y la seguridad jurídica de todos los operadores implicados.

El Alto Tribunal decidió abordar este recurso con el objetivo de fijar jurisprudencia sobre una cuestión de máximo interés casacional, formulada en los siguientes términos: «... que se determine, si es ajustada a derecho la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de dominio público local que no ha sido desafectado...». Este pronunciamiento era necesario para esclarecer, reafirmar y reforzar la doctrina existente, dada la persistencia de prácticas administrativas que, como la analizada, generan una profunda inseguridad jurídica. La respuesta a esta interrogante fundamental exige desentrañar la compleja trama de hechos que originaron el litigio.

2. Contexto y Hechos Principales

Para valorar el alcance del error administrativo original y sus devastadoras consecuencias a lo largo de casi dos décadas de litigio, es imprescindible comprender la cronología de los hechos. Lo que comenzó como un proyecto de colaboración público-privada derivó en un laberinto judicial que ha afectado al Ayuntamiento, al adjudicatario y a un tercero financiador.

La historia se remonta a 1998, cuando el Ayuntamiento de Santa Pola (Alicante) licitó una "Concesión de Derecho de Superficie" sobre suelo de propiedad municipal para la construcción y gestión de una Residencia para la Tercera Edad y Centro de Día. Un año después, en 1999, se adjudicó el contrato a la mercantil "KENSIGNGTON Y MAETEM, A.E.I.E." y se formalizó mediante escritura pública, inscribiéndose como tal en el Registro de la Propiedad. Entre 2002 y 2004, la adjudicataria suscribió varios préstamos hipotecarios con el Banco de Valencia (hoy Caixabank, S.A.) por un importe total de 7.600.000 €, gravando el derecho de superficie para financiar la construcción.

Sin embargo, en 2015, ante incumplimientos del concesionario como el abandono de la obra, el Ayuntamiento inició el expediente para la resolución del contrato. En un giro revelador, en 2017, el Pleno del Ayuntamiento no solo acordó la resolución, sino que, en un intento de corregir el error original, recalificó unilateralmente el negocio como un "CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA (Denominado indebidamente como 'Derecho de superficie')".

Este acto desencadenó un largo iter judicial. Inicialmente, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Elche estimó el recurso de Caixabank, reconociendo su derecho a ser compensado por las inversiones no amortizadas. No obstante, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en apelación, revocó esta decisión, dando la razón al Ayuntamiento al considerar que la figura constituida fue inequívocamente un derecho de superficie y no una concesión. Finalmente, el Tribunal Supremo admitió el recurso de casación de Caixabank para resolver la cuestión de fondo y fijar la jurisprudencia que ahora se analiza.

3. Marco Normativo y Jurisprudencial

La correcta gestión de los bienes públicos locales no es una cuestión de discrecionalidad, sino que depende de un entendimiento riguroso de su régimen jurídico. La argumentación del Tribunal Supremo se apoya en un conjunto de normas coherentes y jerarquizadas que definen la naturaleza y el régimen de los bienes públicos.

En la cúspide de este marco se encuentra el artículo 132 de la Constitución Española, que establece los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes de dominio público, además de exigir un procedimiento de desafectación para alterar su condición. Este precepto es el pilar de todo el régimen protector.

Desarrollando este mandato, los artículos 79 a 81 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), definen los bienes de dominio público local como aquellos destinados a un uso o servicio público, reiteran su régimen jurídico protector y regulan el procedimiento de alteración de su calificación jurídica, es decir, la desafectación.

En contraposición, la normativa urbanística, desde el Real Decreto 1346/1976 hasta el vigente Real Decreto Legislativo 7/2015, regula el derecho de superficie como un derecho real que es, por su propia esencia, transmisible y susceptible de gravamen, lo que incluye la posibilidad de ser hipotecado. Son precisamente estas características las que el Tribunal Supremo considera estructuralmente incompatibles con la naturaleza de los bienes demaniales.

Además, el Tribunal Supremo no parte de cero en su razonamiento. Su pronunciamiento se fundamenta en un precedente decisivo: la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2003 (Rec. 7253/1999, ECLI:ES:TS:2003:6058). Esta resolución ya había negado expresamente la legalidad de constituir un derecho de superficie sobre un bien de dominio público que no hubiera sido desafectado previamente. Por tanto, la sentencia de 2025 viene a «reafirmar, reforzar o completar» esta jurisprudencia, otorgándole una visibilidad y contundencia renovadas.

4. Análisis Doctrinal y de Jurisprudencia

El núcleo del razonamiento del Tribunal Supremo reside en la exposición de una colisión conceptual y jurídica insalvable: la que existe entre la naturaleza del dominio público y las características esenciales del derecho de superficie. El Alto Tribunal desglosa esta incompatibilidad con una lógica impecable, resolviendo la controversia sin dejar lugar a dudas.

El argumento central es que las características que definen el dominio público son intrínsecamente contrarias a las que configuran el derecho de superficie. Por un lado, el dominio público es, por mandato constitucional y legal, inalienable, inembargable e imprescriptible, gozando de un régimen de protección máximo por estar afecto a un uso o servicio público. Por otro lado, el derecho de superficie es, por definición legal, un derecho real transmisible y susceptible de gravamen, es decir, que puede ser vendido, cedido e hipotecado.

La contradicción es, por tanto, total. No se puede constituir un derecho hipotecable, que es embargable por definición en caso de impago, sobre un bien que la propia Constitución declara inembargable. La conclusión del Tribunal es tajante al afirmar que «la naturaleza jurídica y los caracteres de los bienes de dominio público [...] no admiten que sobre ellos pueda constituirse un derecho de superficie, salvo, que, previamente a la constitución de ese derecho, se haya producido la alteración de su calificación jurídica».

Asimismo, el Tribunal desestima por completo el argumento de que el contrato era en realidad una concesión de obra pública mal denominada. La sentencia da prevalencia a la realidad jurídica formalmente constituida frente a una recalificación a posteriori que buscaba subsanar un error de origen. Los hechos eran inequívocos: el expediente se licitó, adjudicó, formalizó e inscribió en el Registro de la Propiedad como un derecho de superficie. Como advirtió el TSJ de Valencia, es un absurdo jurídico pretender que el Registro cancele la inscripción de un derecho de superficie con una resolución que acuerda la resolución de una "concesión de obra pública".

Como resultado de este análisis, el fallo del Tribunal responde de manera directa y concisa a la cuestión de interés casacional, estableciendo una doctrina clara para el futuro: «No es ajustada a derecho la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de dominio público local que no ha sido desafectado».

5. Guía Práctica para el Gestor Público

Para evitar los graves errores cometidos en el caso de Santa Pola y las consiguientes responsabilidades, los gestores municipales deben seguir un procedimiento riguroso antes de ceder el uso de suelo público. El primer paso ineludible es verificar la calificación jurídica del bien, consultando el Inventario de Bienes Municipal para confirmar si la parcela es demanial o patrimonial. A continuación, es crucial analizar el uso previsto, evaluando si el proyecto a desarrollar justifica mantener la demanialidad del bien.

Con esta información, se debe seleccionar la figura jurídica adecuada. Si el bien es y debe seguir siendo demanial, la figura correcta es la concesión demanial. Si, por el contrario, se requiere constituir un derecho de superficie para, por ejemplo, facilitar la financiación bancaria, es imprescindible proceder primero a la desafectación del bien para convertirlo en patrimonial. Este expediente de desafectación, conforme al artículo 81 de la LRBRL, debe estar finalizado antes de iniciar cualquier licitación. Finalmente, es vital asegurar la coherencia documental en todos los pasos posteriores, desde los pliegos hasta la inscripción registral, para que reflejen sin contradicciones la naturaleza patrimonial del bien y el derecho de superficie constituido.

6. Errores Frecuentes y Advertencias

El caso analizado pone de manifiesto una serie de errores conceptuales muy comunes en la gestión del patrimonio municipal. El más grave es confundir el derecho de superficie con una concesión, asumiendo erróneamente que son figuras intercambiables. La sentencia demuestra que su régimen jurídico es radicalmente distinto, especialmente en lo relativo a la transmisibilidad y la posibilidad de gravamen.

Otro error habitual es creer en una "desafectación automática" por un cambio en el planeamiento urbanístico. El Tribunal Supremo reitera su jurisprudencia al aclarar que una modificación del PGOU no equivale a una desafectación formal; si el bien sigue destinado a un fin público, requiere un acto expreso para cambiar su naturaleza. Finalmente, la sentencia advierte contra la ineficacia de intentar una recalificación a posteriori. Pretender corregir un vicio de nulidad de origen, años después, mediante una simple declaración en un acto administrativo es un acto jurídicamente irrelevante.

7. Lecciones para el Funcionario Local

De esta sentencia se desprenden varias lecciones estratégicas. Primero, que la rigidez del dominio público no es una opción, sino una garantía constitucional para proteger los bienes de la colectividad. Segundo, que la seguridad jurídica empieza en los pliegos, pues un error de base en la calificación del bien contamina todo el procedimiento. Tercero, que las consecuencias de un error inicial recaen sobre todos, incluyendo a terceros de buena fe como las entidades financiadoras, cuyas garantías pueden verse invalidadas. Y por último, que la nulidad administrativa no resuelve el problema civil, ya que, como señala el Tribunal, las disputas sobre la ejecución de garantías deben dirimirse en la jurisdicción civil, abriendo la puerta a nuevos y complejos litigios.

8. Conclusión

La aportación fundamental de la Sentencia del Tribunal Supremo 1383/2025 es la de zanjar, con fuerza de jurisprudencia, una cuestión capital para la gestión patrimonial local. Su mensaje es inequívoco: queda establecida como doctrina legal la imposibilidad de constituir un derecho de superficie sobre un bien de dominio público sin su previa y expresa desafectación. Cualquier negocio jurídico que contravenga esta regla nace viciado de nulidad radical.

La solución correcta y segura para operaciones que requieran la constitución de derechos reales privados sobre suelo municipal es siempre la misma: tramitar y aprobar el procedimiento de desafectación como paso previo e indispensable. Cumplir esta regla no solo garantiza la legalidad de la operación, sino que proporciona la necesaria seguridad jurídica a la Administración, a los adjudicatarios y a los terceros financiadores, fomentando así la colaboración público-privada sobre bases sólidas y evitando litigios interminables y potenciales responsabilidades patrimoniales.