07 de enero de 2026

1. Introducción y caso/consulta analizada

En el complejo universo de la gestión pública local, existen figuras jurídicas cuyo parecido nominal oculta diferencias sustanciales, generando un campo fértil para la confusión y, consecuentemente, para la anulación de expedientes administrativos. Pocos ejemplos ilustran mejor este riesgo que la delgada línea que separa la encomienda de gestión, una técnica de cooperación interadministrativa, del encargo a un medio propio personificado, un mecanismo de contratación interna o in-house providing. Aunque ambos términos sugieren una acción de "encargar" o "confiar" una tarea, su naturaleza, lógica normativa, presupuestos habilitantes y consecuencias jurídicas son radicalmente distintas.

El problema no es meramente terminológico, sino estructural. Utilizarlas como si fueran intercambiables puede comprometer la legalidad de la actuación administrativa, vulnerando principios cardinales de la contratación pública como la concurrencia, la transparencia y la eficiencia. Este análisis se sumerge en las profundidades de esta distinción, utilizando como pilar fundamental el exhaustivo trabajo de Carmen Alonso Higuera, “Encargos de gestión versus encomiendas de gestión”, publicado en QDL 60 (octubre 2022). 

Dicho estudio reconstruye con precisión el origen de esta confusión, detalla la depuración conceptual llevada a cabo por el legislador y la jurisprudencia, y ofrece criterios claros para el gestor público.

La cuestión jurídica central que nos ocupa, y que el citado documento aborda con rigor, es la siguiente: ¿Cuándo nos encontramos ante una encomienda de gestión, regulada por la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y cuándo ante un encargo a medio propio, sujeto a las estrictas condiciones de la legislación de contratos? Y, más importante aún, ¿Qué requisitos deben acreditarse fehacientemente en el expediente para no incurrir en una utilización desviada que disfrace un contrato público, eludiendo el imperativo de la licitación?

La relevancia para la Administración Local es máxima. Los Ayuntamientos operan constantemente en la confluencia de la autoorganización, la gestión de servicios, la utilización de su sector público instrumental y el respeto a las reglas de competencia. Una calificación errónea del instrumento no solo amenaza la validez del expediente, sino que puede acarrear responsabilidades derivadas de prácticas elusivas, especialmente cuando la subcontratación por parte del ente instrumental se convierte en una "puerta trasera" para adjudicar prestaciones a terceros sin publicidad ni concurrencia.

2. Contexto y hechos principales

2.1. La confusión histórica: el mismo nombre para realidades distintas

El origen del problema, como bien señala el estudio de Alonso Higuera, se encuentra en la coexistencia de dos regulaciones —la de régimen jurídico y la de contratación pública— que durante años emplearon denominaciones prácticamente idénticas para negocios jurídicos dispares. 

La legislación contractual histórica persistía en llamar “encomiendas” a operaciones que hoy, sin duda, calificaríamos como encargos in-house. Simultáneamente, la legislación de régimen jurídico generalizaba la encomienda como una técnica de colaboración inter orgánica y entre entes públicos. 

El resultado fue una peligrosa zona gris que erosionó la seguridad jurídica y dificultó la correcta aplicación de los principios de contratación.

2.2. La reacción institucional: advertencias del control externo y consultivo

La necesaria clarificación no fue un mero ejercicio académico, sino una respuesta a la presión ejercida por los órganos de control del Estado. El Tribunal de Cuentas, en su Dictamen 878/2010, “puso de manifiesto la necesidad de definir cuidadosamente los supuestos en los que las relaciones entre Administraciones se podían canalizar mediante encomiendas de gestión o encargos a medios propios, y lo elevó a las Cortes en demanda de la adopción de medidas que velaran por la correcta gestión de los fondos públicos”. Esta advertencia fue el germen de la Resolución de 18 de diciembre de 2012, de la Comisión Mixta para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, que instaba formalmente al Gobierno a acometer esta tarea de clarificación.

En paralelo, el Consejo de Estado, a través de su Dictamen 707/2012, se hizo eco de los riesgos asociados a una utilización laxa de estas figuras. Como señala Alonso Higuera, el Consejo de Estado recomendaba considerar que “una parte relevante de los servicios que pueden ser prestados a las entidades del sector público pueden canalizarse a través de entidades que tengan la condición de medio propio y servicio técnico de las mismas, acudiendo a la figura de la encomienda de gestión [...], sin que sea infrecuente que tales entidades subcontraten, a su vez, todo o parte de las prestaciones que las corresponde ejecutar con terceras persona, ajenas al sector público; de este modo, en ocasiones puede llegar a soslayarse el cumplimiento de algunas de las exigencias que en materia de publicidad impone el Ordenamiento jurídico”. Esta preocupación por la subcontratación como vía para eludir la disciplina contractual fue un factor clave que impulsó la reforma legislativa posterior.

3. Marco normativo y jurisprudencial

La distinción entre encomienda de gestión y encargo a medio propio es el resultado de una larga evolución normativa y jurisprudencial que ha buscado separar dos lógicas jurídicas inherentemente distintas: la del Derecho Administrativo organizativo y la del Derecho de la Contratación Pública. El análisis de este marco revela una tensión constante entre la potestad de autoorganización de la Administración y los principios de competencia y libre concurrencia del mercado.

3.1. La Dicotomía Normativa: Dos Regímenes Jurídicos Estancos

La clarificación actual pivota sobre dos cuerpos normativos que actúan como compartimentos estancos, cada uno con su propia lógica, presupuestos y finalidades. Esta separación no es meramente formal, sino que expresa una diferencia sustancial en la naturaleza de ambas figuras.

La Encomienda de Gestión: Una Técnica de Cooperación Organizativa

La encomienda de gestión, regulada en el artículo 11 de la Ley 40/2015 (LRJSP), constituye una técnica de cooperación inter-administrativa cuyo objeto se circunscribe exclusivamente a actividades de carácter material o técnico. Su rasgo definitorio es que no implica transferencia alguna de la titularidad de la competencia, ni de los elementos sustantivos de su ejercicio. Se trata, en esencia, de una herramienta de organización y eficacia, no de un negocio jurídico con terceros ni de un acto de disposición de competencias. El órgano encomendante mantiene intacta su responsabilidad decisoria y la capacidad de dictar los actos administrativos con plenos efectos jurídicos.

La importancia de esta regulación radica en el punto de inflexión que supuso frente a la ambigüedad de la Ley 30/1992 (LRJPAC). La LRJSP operó una depuración conceptual de envergadura: primero, acotó sustancialmente su objeto, eliminando la problemática referencia a servicios que generaba confusión con las prestaciones de naturaleza contractual; segundo, restringió expresamente su uso a entes de Derecho Público, cerrando la puerta a su utilización con entidades sujetas al derecho privado, incluso si eran de capital íntegramente público; tercero, y de manera más relevante, prohibió taxativamente que las encomiendas tuvieran por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratación pública. Esta prohibición expresa fue el resultado de años de debate doctrinal y de advertencias de los órganos de control, que habían denunciado el riesgo de que la encomienda se utilizara como un mecanismo para eludir la disciplina contractual.

El Encargo a Medio Propio: Una Excepción a la Licitación Pública

En contraste, el encargo a medio propio, regulado en los artículos 32 y 33 de la Ley 9/2017 (LCSP), pertenece a un universo jurídico radicalmente distinto. Se trata de una excepción al principio general de licitación pública, conocida en la doctrina como in-house providing o contratación doméstica. A diferencia de la encomienda, el encargo constituye un negocio jurídico oneroso: es una prestación que, de realizarse con un tercero ajeno a la Administración, adoptaría necesariamente la forma de un contrato público (de obras, servicios, suministros, etc.). Sin embargo, su ejecución por parte de un ente instrumental propio justifica la no aplicación de los procedimientos de licitación, siempre y cuando se cumplan requisitos estrictísimos.

La validez del encargo depende del cumplimiento acumulativo de dos requisitos fundamentales: el control análogo, es decir, la capacidad de la Administración de ejercer sobre el ente instrumental un control similar al que ejerce sobre sus propios servicios, y la actividad esencial, el requisito de que el ente realice la mayor parte de su actividad en ejecución de los encargos conferidos por los poderes adjudicadores que lo controlan. Estos requisitos no son decorativos ni presunciones iuris tantum; son condiciones constitutivas cuya ausencia invalida el encargo.

La Evolución Legislativa: De la Confusión a la Claridad

La LCSP culmina un largo proceso de depuración terminológica y conceptual que se remonta a décadas atrás. Mientras que las leyes contractuales previas persistían en utilizar la denominación de encomienda para referirse a lo que hoy llamamos encargo a medio propio, la nueva ley abandona deliberadamente esa terminología y la deslinda formal y materialmente de la encomienda de gestión. Esta separación nominal es el reflejo de una separación sustancial.

La regulación actual del encargo es el resultado directo de la transposición de la Directiva 2014/24/UE, que, a su vez, codificó la doctrina jurisprudencial construida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a lo largo de décadas. La Directiva elevó a nivel normativo los requisitos que la jurisprudencia había ido perfilando, proporcionando así una base legal clara y uniforme para todos los Estados miembros. Esta evolución no fue espontánea, sino impulsada por la necesidad de armonizar el Derecho de la Unión con la realidad de las prácticas administrativas nacionales y de cerrar las brechas que permitían eludir los principios de transparencia y competencia.

3.2. La Construcción Jurisprudencial: Del TJUE a los Tribunales Nacionales

La configuración actual de ambas figuras no puede entenderse sin el rol proactivo de la jurisprudencia, que ha actuado como motor de la evolución legislativa:

• El Origen en el TJUE y la Doctrina In-House: Fue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a partir de la célebre sentencia Teckal, quien fijó los dos pilares de esta figura: la exigencia de un control análogo al que la Administración ejerce sobre sus propios servicios y el requisito de que el ente instrumental realice la parte esencial de su actividad para la entidad que lo controla. Decisiones posteriores, como la del Asunto TRAGSA (Sentencia de 19 de abril de 2007), matizaron y flexibilizaron la interpretación de estos requisitos, especialmente en estructuras de capital compartido, generando un intenso debate que influyó directamente en la redacción de las Directivas.

• El Control de los Tribunales Nacionales: A nivel interno, los tribunales han asumido un papel de garantes de la correcta aplicación de estos requisitos. A modo de ejemplo, la STSJ de Cataluña de 21 de septiembre de 2020 (JUR 315312). Dicha sentencia es paradigmática porque ilustra cómo el control judicial examina con lupa los negocios jurídicos que intentan ampararse en fórmulas de cooperación para eludir la licitación. En el caso analizado, el tribunal anula un acuerdo al no apreciar la existencia de un “interés común” real y efectivo en los términos exigidos por la Directiva, desmontando un esquema de colaboración que, en la práctica, no cumplía las estrictas condiciones de la cooperación horizontal ni las del encargo in-house.

4. Consultas y doctrina administrativa

• Tribunal de Cuentas (Informe de 2010): Actúa como el detonante institucional de la reforma. Su advertencia sobre la necesidad de delimitar supuestos y proteger la correcta gestión de los fondos públicos tuvo una proyección directa en la posterior Resolución parlamentaria de 2012.

• Consejo de Estado (Dictamen de 2012): Es traído a colación para subrayar el riesgo de elusión de los principios de publicidad y transparencia cuando se instrumentaliza la figura del medio propio y este, a su vez, recurre a la subcontratación con terceros.

• Juntas Consultivas de Contratación: El texto menciona informes de ámbito autonómico, como el Informe 1/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, que sirven como apoyo interpretativo para aplicar correctamente requisitos tan específicos como la ausencia de capital privado en el medio propio o las condiciones del control análogo.

5. Análisis doctrinal y de jurisprudencia

5.1. La idea-fuerza: dos naturalezas, dos “mundos” jurídicos

El hilo conductor del trabajo de Alonso Higuera es que toda confusión se disipa al comprender que ambas figuras pertenecen a universos jurídicos distintos:

• La encomienda de gestión opera como una técnica puramente organizativa. Permite desplazar la ejecución de “actividades de carácter material o técnico” a otro órgano o ente público, pero sin ceder jamás la titularidad de la competencia ni la responsabilidad sobre la decisión jurídica. El órgano encomendante sigue dictando los actos administrativos con plenos efectos jurídicos.

• El encargo a medio propio se explica desde la lógica de la contratación pública. Es, en esencia, una prestación que, si se acudiera al mercado, adoptaría la forma de un contrato típico (de obras, servicios, etc.). Sin embargo, se excepciona del procedimiento de licitación porque se ejecuta por un ente instrumental propio bajo condiciones estrictísimas que justifican la no aplicación de las reglas de competencia.

Por tanto, la verdadera frontera no reside en “quién hace la tarea”, sino en qué se está encargando y bajo qué presupuesto habilitante se realiza.

5.2. Encomienda: cooperación material sin “contrato encubierto”

El estudio recuerda que la encomienda, en su configuración actual en el artículo 11 de la LRJSP, se justifica por “razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño”. Su finalidad es el auxilio en la ejecución de tareas instrumentales, sin que pueda convertirse en una vía para eludir la disciplina contractual cuando el objeto real de la prestación es propio de un contrato. La prohibición de que las encomiendas tengan por objeto prestaciones propias de los contratos es taxativa.

5.3. Encargo a medio propio: control, actividad principal y disciplina económica

En el terreno de los medios propios, el documento es especialmente valioso para la gestión local, pues aterriza conceptos que a menudo se dan por supuestos pero que exigen una acreditación rigurosa en el expediente:

• Control análogo: No basta con una participación mayoritaria en el capital. Debe existir un control efectivo, similar al que la Administración ejerce sobre sus propios servicios. El documento detalla que esto se traduce en la capacidad de conferir encargos de ejecución obligatoria, una unidad de decisión y la posibilidad de dictar instrucciones unilaterales, todo ello con respaldo en los estatutos o en el acto de creación del ente.

• Actividad esencial (>80%): Se recoge la exigencia legal de que más del 80% de la actividad del medio propio se realice en ejecución de los encargos conferidos por el poder adjudicador que lo controla. El texto explica cómo debe realizarse este cálculo, generalmente con referencia al volumen de negocios de los últimos ejercicios.

• Tarifas y costes reales: La compensación económica no puede generar un beneficio industrial. Debe calcularse con referencia a tarifas aprobadas que representen los costes reales de la prestación. Se subraya una regla clave: “el coste efectivo de lo subcontratado cuando este sea inferior al resultante de las tarifas” debe ser el considerado para la compensación.

Además, se destaca una dimensión cada vez más relevante: la necesidad de justificar la eficiencia del encargo frente a otras opciones, como la contratación pública, en conexión con el artículo 86 de la LRJSP y la doctrina de los tribunales administrativos de recursos contractuales.

Este apartado que se ha recogido en el documento sobre el que estamos analizando se ha visto clarificado por el último pronunciamiento del Tribunal supremo cuyo análisis se puede leer la siguiente entrada Medios Propios a la luz STS

6. Lista de comprobación para el gestor público

Traduciendo el análisis del documento a un formato eminentemente práctico, se puede destilar la siguiente lista de comprobación para guiar la toma de decisiones:

6.1. Antes de decidir el instrumento: calificación del objeto

• Describir con precisión el objeto real: ¿Se trata de tareas materiales, técnicas o instrumentales de apoyo a una competencia propia (posible encomienda) o de una prestación completa y autónoma que podría obtenerse en el mercado (posible encargo o contrato)?

• Detectar señales de “contrato encubierto”: Si lo que se pretende es la ejecución de una obra, la gestión de un servicio o un suministro, la encomienda de gestión no es el cauce adecuado. La naturaleza contractual de la prestación obliga a acudir a la LCSP.

6.2. Si se opta por la encomienda de gestión (lógica LRJSP)

• Verificar la no transferencia de competencia: El expediente debe dejar claro que el órgano encomendante mantiene la titularidad de la competencia y la potestad de dictar todos los actos jurídicos.

• Justificar las razones de eficacia o carencia de medios: El acuerdo de encomienda debe motivar por qué este instrumento es más eficaz o por qué se carece de los medios técnicos para realizar la actividad materialmente.

• Asegurar el destinatario: Comprobar que el ente encomendado es un órgano administrativo o una entidad de Derecho Público.

6.3. Si se opta por el encargo a medio propio (lógica LCSP/in-house)

• Acreditar el control análogo: No basta con mencionarlo. Se debe documentar con estatutos, actos de creación e informes que demuestren la capacidad de dirección y control efectivo.

• Verificar el requisito del >80% de actividad: El expediente debe incluir el cálculo que demuestre que el ente instrumental realiza la parte esencial de su actividad para los entes que lo controlan.

• Definir la compensación económica: Las tarifas deben estar aprobadas y basarse en una estructura de costes reales, incluyendo la regla específica para la subcontratación.

• Incorporar una memoria de eficiencia: Cuando sea exigible, justificar por qué el recurso al medio propio es una opción más eficiente que la licitación pública o la gestión directa por la propia Administración.

7. Conclusión

La lectura del documento de Alonso Higuera arroja una tesis nítida e inequívoca: encomienda de gestión y encargo a medio propio son figuras afines solo en apariencia. En realidad, responden a dos racionalidades jurídicas distintas y estancas. La primera es organizativa y cooperativa, circunscrita a actividades materiales o técnicas donde la competencia y la responsabilidad permanecen en el encomendante. La segunda es contractual-excepcional, una manifestación de la contratación in-house providing que solo se sostiene sobre el cumplimiento estricto de los requisitos de control, actividad principal, régimen económico y, en su caso, justificación de la eficiencia.

Para la práctica municipal, el mensaje es de una claridad meridiana: la seguridad jurídica del expediente se juega en la calificación inicial del objeto y en la acreditación documental de cada uno de los requisitos exigidos por la norma aplicable. Dicho de otro modo, no basta con que el ente destinatario “sea público” o “sea nuestro”; es imperativo que el instrumento jurídico elegido sea plenamente congruente con lo que realmente se pretende ejecutar, y que el expediente administrativo pueda demostrarlo con una trazabilidad.

Referencia bibliográfica

Alonso Higuera, Carmen: Encargos de gestión versus encomiendas de gestión, QDL 60 – Cuadernos de Derecho Local, Fundación Democracia y Gobierno Local, octubre 2022, pp. 344–389, ISSN 1696-0955 (papel) / 2695-6101 (digital).